中国面临的是要把部民转变为国民,卢梭的思想肯定不适用于完成由部民到国民的转变这一重要任务。
国家权力与国家能力之间并不存在严格的对应关系,甚至可能出现此消彼长的悖论关系:国家权力过大往往会削弱国家能力。中国国家治理现代化面临的基本问题, 是在一个行政权主导的社会中,逐步发育立法权和彰显司法权,最终形成行政权和立法权、司法权之间互补均衡的现代治理结构,而推进法治建设是发育和成长立法权和司法权的战略抉择。
其中,法治建设既是成长和发育现代政治力量的基本框架,更是理顺现代国家治理体系的五大要素(执政党、政府、市场、社会与公民)之间关系的核心环节,法治化是国家治理体系现代化的关键。在欧洲国家现代化的过程中,世俗统治者肩负着维系疆域内和平和秩序的使命,并提供法律规则以促进商业和新兴工业的发展,完成国家治理模式的现代转型。长期以来,民众法治意识淡薄、法治信仰不坚定、法治技能缺乏、依法维权意识不强是制约法治建设的关键议题。[16]充分发挥基层社会的自我组织和自我管理能力,重视社会自身的自我调适能力和内生性秩序,是成就中国法治秩序不容小觑的辅助力量。在欧洲现代国家成长的过程中,由于这种具有普适性的法治理念和法律制度能够统一地施行于各个领域,各种地方和地区性的等级会议便丧失了根据地方条件决定是否采用它的能力。
绝对权力必然导致绝对腐败。通过法律实现社会整合与发展,法治秩序成为推动国家治理现代化、引领国家治理模式现代化的主力军和核心动力。这种立法构想的理由是:第一,涂鸦犯出没不定,警察必须耗费甚大的精力,方能逮捕一人,如处以轻刑,并无吓阻力。
在法律信念和权责平衡支配下的法律技术是新加坡法治精神的细节化存在,其本身具有严密且严苛的特点。对法律的倚重和对权责平衡原则的坚守,需要某种信念作为支撑。恐怕正是因为李光耀先生及继任者等众多新加坡精英坚守这样的法律信念,才为新加坡的法治建设提供了久盛不衰的观念动力,才会在观念上支撑着新加坡能够建设成不同于西方的一个东方版本的法治国家。[⑥] 陈新民:《反腐镜鉴的新加坡法治主义:一个东方版本的法治国家》,第18页。
[44] 转引自参见陈新民:《反腐镜鉴的新加坡法治主义:一个东方版本的法治国家》,第179—182页。这是新加坡建国之后整整几代领导层的努力。
对此,王江雨博士给出了较为详尽的说明,笔者这里有选择地照录如下: 秘诀之一是以交付业绩为中心,唯此为大,为此目的采取一切务实手段,包括去意识形态化那么,在排除了法院作为宪法的守护者之外,是否总统就是唯一的选项了呢?如果说宪法的守护者需要具有政治权威,则议会与人民也是合格的选择,为何一定是总统呢?施米特是如何排除议会自己模式(英国模式)和人民自己模式(另一种理论表述下的美国模式)的呢?对议会自己模式的排除主要基于施米特在《当代议会制的思想史状况》中对经典代议制和魏玛代议制的双重批评,前者以辩论和公开性作为思想原则,但却落入施米特的浪漫派批评范畴之内,其永恒的辩论无法产生出施米特设定的民主同质性,而后者则不仅丧失了经典代议制的思想原则,而且堕落为一种消解政治与公共性的多元主义橱窗。施米特认为,只有正确地界定政治领域及其本质标准,国家的定义才具有理论可能性,否则,国家概念就可能沦为各种非政治性概念(宗教、经济等)的附庸,而丧失其政治本质。施米特则通过还原的方法重新透视并放大了人类的斗争处境,这显然与施米特经历一战和巴黎和谈之后对西方自由主义理性建构的可靠性产生怀疑有关——施米特在这一西方的没落(斯宾格勒)[43]过程中看到了自由主义理想政治的失败,看到了战胜者的贪婪和德国所处的赤裸裸的斗争境地。
决断论是存在论而非规范论逻辑的自然延伸,以存在论意义上的绝对宪法为前提,即以特定政治统一体的存在为前提。进入 田飞龙 的专栏 进入专题: 政治宪法理论 代议制 民主同质性 区分敌我 政治决断 。在完成其实定宪法概念的建构之后,施米特还考察了一种理想宪法的概念。当代中国的主流宪法学对中国宪法文本中的序言和总纲中的政治宪法原则的理论认知基本上等同于施米特所描述的德国国家学在战前的状况。
那么,对于一部具体的宪法而言,如何确定作为根本法的实定宪法呢?施米特以魏玛宪法为例,按照其实定宪法的标准,寻找出了魏玛宪法中的五大根本法:(1)选择民主制的决断。所以,施米特的政治概念所支撑的国家是一种生存论意义上的国家,而不是规范论意义上的国家,高扬的是特定国家的生存理性与意志,是在划分敌友和是否存在之间建立起直接而简明的判断与确认关系的政治国家框架。
世纪之交,中国法理学知识路径沿着奥斯丁—凯尔森—哈特的分析实证主义[15]展开,中国宪法学的主流学术范式沿着美国宪法学的职业主义路线和德日宪法学的规范主义路线展开,二者尽管独自进行,但在知识路径上尚可相对默契地和谐共处,且共同表征着中国法学在整体上的实证主义转向。(3)选择联邦制的决断。
[60] 施米特举例说,1871年帝国宪法和1919年民国宪法各有一段序言清晰有力地表达了相关的政治决断,但德国国家学和主流法学家却只将之解释为纯粹的声明、历史叙述、单纯宣示性的,而非需要贯彻的[61]。施米特认为这些领域的相对自足的二元划分标准标示出了领域自足性的规范边界,而政治领域也需要去发现并确定专属性的二元划分标准。德国著名的公法史学家米歇尔·施托莱斯(Michael Stolleis)教授在《德国公法史》第二卷中曾这样描述一般国家学说和国家法学的实证主义这两种知识路径与时代性之间的关系: 19世纪下半期,法学的实证化、科学化和去政治化趋势给一般国家学说带来巨大后果。(三)施米特总统自己模式的极端化及其理论救赎 综合施米特提出的关于宪法守护者的正面理由和排除理由,施米特在理论上不仅阻断了德国国事法院作为宪法守护者的可能性,而且也一并阻断了德国议会乃至于德国人民作为宪法守护者的可能性,从而确立了总统作为宪法守护者的命题。什么是辩论呢?施米特在该书出版中进行了详细的思想史考察,尤其重点援引了基佐的观点。卢梭所设想的公意其实就是同质性。
[27] 在撇清自身的民主理想与经典代议制/魏玛代议制的区分之后,施米特又对由普选权改革带来的民主的大众性与他的民主同质性之间的关系进行了区分。施米特批判性地继承了卢梭的政治哲学,将公意改造成民主的同质性,作为其政治宪法理论的概念前提,而拒绝了卢梭体系中的契约因素。
与阿克曼著作在翻译组织上的随意、松散以及初译作品上的种种硬伤[11]相比,从事施米特文集组织翻译的人员在语言基础和专业基础方面相对扎实,译作经受了学术界的引证和考验。如此,施米特设定的宪法的守护者——总统——便应运而生,应唤而出。
施米特认为这些解释或意见不构成魏玛代议制的新的基础。[78] 参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第620—651页。
民主感情的力量越强烈,就越能真切意识到民主不完全是秘密投票的记录制度。[34]施米特认为这些定义的共同缺陷是过多的预设和牵扯,不具有严格理论所需要的简明性。基于这样的理论预设,施米特对人民自己在政治实践中的价值抱持着深刻的怀疑态度: 现代国家的危机源于这样一个事实:一种大众的——所有人的民主制根本就不能成其为一种国家形式,遑论成其为一个民主制国家。因为常规所代表的一般规范永远无法包含一种彻底的非常状态,所以,在真正的非常状态下所做的决断完全不能从常规中引导出来。
[20] 托马的批评文章参见理查·托马:论议会制的意识形态(1925),载[德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版,附录,第221-225页。作为生存方式的绝对宪法是与政治统一体一道被给定的,因此,这种意义上的宪法就是政治统一体的统一性本身,同生同灭。
施米特认为多元主义忽视了政治领域的独特性和本质性。[41]而在施米特看来,自由主义通过另外的概念建构掩盖了政治概念的本质,如它试图站在经济学的立场上把敌人变成竞争对手,又从知识的角度把敌人变成论争对手。
在此知识转型的重要关口,中国宪法学界的部分学者为何会同时产生对阿克曼和施米特的相关政治宪法理论的兴趣呢?这显然很难用知识传播学上的偶然性来解释。(3)绝对宪法和实定宪法构成了施米特宪法学说的知识增量,这一增量曾被国家法的实证主义和形式主义所排除与遮蔽。
(2)对于德国国事法院而言,赋予司法审查权是将宪法转变为宪法契约(协议)这种趋势的表征,而施米特宪法概念的核心是公意而非契约[73]。然而,在笔者看来,施米特的政治宪法理论在去除其极端化的民主概念和专政倾向之外,对于我们认识政治与宪法、非常政治与常规政治之间的关系方面仍然可以提供有益的概念启发和理论参照。存在论意义上的绝对宪法的含义可以具体分解为如下层面:(1)宪法等于一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态,即宪法=政治存在。而宪法概念是关于国家的规范性概念,因此,定义政治便成为施米特政治宪法理论的前提。
(一)施米特的政治概念:区分敌我 施米特对政治概念的思考是以如何定义国家为起点的。主流的民主理论建立在这样的预设基础上:通过民主程序寻找暂时性共识,再通过民主程序反驳和修正此前的暂时性共识。
(2)总统具有君主的代表性意涵,能够满足德意志民族对于整体性代表的传统想象与渴望。[54]所以,存在论意义上的绝对宪法优先于规范论意义上的绝对宪法,前者为实,后者为名。
[59] 参见陈端洪:论宪法作为国家的根本法与高级法,载《中外法学》2008年第4期。这种特定的时代状况导致我们产生了不可回避或掩盖的国家理论需求。